LECCION 25

MEDIDAS CAUTELARES

Concepto:
Son aquellas medidas que el Juez dispone para impedir que el presunto deudor realice actos de disposición o de administración que disminuyan su responsabilidad patrimonial y convierta en ilusorio el resultado del juicio.
Objeto:
Las medidas cautelares tienen el objeto de asegurar la eficacia, el resultado práctico de la resolución judicial que se vaya a dictar en el juicio.
Responden a la necesidad de adelantar la tutela del derecho.
Fundamento:
Pueden sobrevenir hechos que por cualquier circunstancia puedan hacer disminuir la responsabilidad patrimonial del deudor y ocasionar un perjuicio irreparable al que tenía razón para litigar, lo cual no condice con el propósito de justicia.
La demora que implica la tramitación de un proceso no debería causar perjuicios al que tuvo que recurrir a él para tutelar sus derechos, de allí que la ley le provea de los medios necesarios para prevenirlos.
Medidas cautelares innominadas:
Aún en ausencia de una norma expresa, el órgano judicial tiene facultad de otorgar medidas cautelares que no se hallen específicamente previstas en la Ley, a los efectos de prevenir la frustración de los derechos de las partes, y evitar que sus decisiones resulten eventualmente ineficaces o inocuas.
Competencia:
El juez que debe conocer y decidir en el juicio principal (Art. 18 COJ ).
Prejuzgamiento:
El otorgamiento de una medida cautelar, cualquiera fuere, no significa prejuzgamiento sobre el fondo de la causa.
Mala fé:
Reputase litigante de mala fe a quien provoque o consienta el diligenciamiento de medidas cautelares decretadas a su pedido en forma evidentemente innecesaria o excesiva y no adopte en tiempo oportuno medidas eficaces para evitarlo. (Art. 52 inc. b) C.P.C.)
Oportunidad:
Art. 691: “Las medidas cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la Ley resultare que esta deba entablarse previamente”
Antes de la promoción de la demanda:
El solicitante debe deducir la pretensión cautelar por escrito ante el juez competente, acreditar la personería, denunciar y constituir los domicilios real y procesal, expresar el derecho que se pretende asegurar, mencionar la disposición legal en que se funda, ofrecer la prueba y cumplir con los presupuestos genéricos necesarios para su admisibilidad señalados en el Art. 693 del C.P.C.. Tratándose de obligaciones exigibles, el peticionante deberá promover la demanda dentro de los diez días siguientes al de la traba, de lo contrario se producirá la caducidad de pleno derecho de la medida cautelar dispuesta. (Art. 700 C.P.C.).
Conjuntamente con la demanda:
La medida cautelar puede solicitarse en forma conjunta con la demanda principal. La norma analizada no lo dice, pero la conclusión resulta absolutamente lógica. El peticionante obviamente, deberá cumplir con los requisitos señalados en el art. 693 del C.P.C.
Después de promovida la demanda:
La medida cautelar puede también ser solicitada después de promovida la demanda, durante el curso del juicio principal, debiendo el pedido reunir los extremos prevenidos en el Art. 693 del C.P.C. como presupuestos genéricos de admisibilidad.
Facultades del juez:
Art. 692: ''El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia y naturaleza del derecho que se intentare proteger".
Es juez podrá:
a) Disponer el diligenciamiento de una medida cautelar distinta a la solicitada por el interesado.
b) Limitar el alcance con que se peticiona la medida cautelar.
Presupuestos genéricos de las medidas cautelares:
Art. 693: “Quien solicite una medida cautelar deberá, según la naturaleza de ella:
a) Acreditar "prima facie" la verosimilitud, del derecho que se invoca;
b) Acreditar el peligro de pérdida o frustración de su derecho la urgencia de la adopción de la medida, según las circunstancias del caso; y
c) Otorgar contracautela para responder de todas las costas y de los daños y perjuicios que pudiere ocasionar si la hubiese pedido sin derecho, salvo aquellos casos en que no se la requiera por la naturaleza de la medida solicitada.
Verosimilitud del derecho: (fumus boni iuris)
La ley requiere que se acredite prima facie que el derecho de quien solicita la medida cautelar es verosímil, creíble, aparentemente cierto. Este presupuesto hace al fundamento por el cual se concede la medida cautelar. Verosimilitud no es sinónimo de certeza, verosímil significa que el derecho que se invoca tiene apariencia de verdadero, que existe la posibilidad de que efectivamente exista. En algunos supuestos la verosimilitud del derecho de la parte se halla presumida por la ley.
Peligro en la demora:
En él radica el interés jurídico del que solicita la medida cautelar. Es la razón de la existencia de las medidas cautelares. Se producirá en los casos siguientes:
a) Cuando exista peligro de que la tutela jurídica definitiva contenida en la sentencia llegue demasiado tarde, de suerte que en la práctica no sea posible hacerla efectiva.
b) Cuando la urgencia de la adopción de la medida sea necesaria para evitar la inminencia de un perjuicio irreparable, que no pueda ser prevenido por otros medios procesales.
Contracautela:
El peticionante de la medida cautelar debe garantizar a la otra parte las costas y el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pueda ocasionarle la medida solicitada sin derecho o con abuso del derecho. El otorgamiento de la contracautela es una condición de cumplimiento necesario para que el juez decrete la medida cautelar. La determinación del monto y clase de garantía queda librada al prudente arbitrio judicial. Se funda en el Principio de igualdad, en razón de que las medidas cautelares se dictan “inaudita pars”, es decir, en ausencia de contradicción, sin ser escuchada la parte contra la cual se disponen.
Cumplimiento y apelación de las resoluciones
Art. 694: “Ordenada una medida cautelar, se la cumplirá sin mas trámite, y sin necesidad de conocimiento de la parte contraria, la que en todos los casos será notificada personalmente o por cédula dentro de los tres días del cumplimiento de la misma. Las resoluciones que concedan medidas cautelares serán apelables sin efecto suspensivo. Las que hagan cesar medidas cautelares, lo serán también, pero con efecto suspensivo".
Resolución
Las medidas cautelares se pronuncian sin audiencia de la parte afectada “inaudita pars”, es decir, sin que la misma sea escuchada y pueda ejercer el derecho de contradecir, en razón del carácter de urgencia con que se dictan y cumplen.
Notificación:
Deben notificarse por cédula o personalmente las resoluciones que hacen saber medidas cautelares, la que debe practicarse dentro de los tres días del cumplimiento de la misma. La falta de notificación sí sola no es causal de nulidad de la medida cautelar.
Recurso:
Las resoluciones que concedan o denieguen o hagan cesar medidas cautelares son recurribles mediante la vía de la apelación. El recurso se concederá en el primer supuesto, sin efecto suspensivo, es decir, se las cumple interin se sustancia y resuelve el recurso; y, en el segundo y tercer supuesto, con efecto suspensivo.
Auxilio de la fuerza pública y allanamiento:
Art. 695: “En el mandamiento que el Juez expida para asegurar el cumplimiento de una medida cautelar, se autorizará a los funcionarios encargados de ejecutarlo a pedir auxilio a la fuerza pública y allanar domicilio en caso de resistencia.”
Con el objeto que se puedan cumplir efectivamente las medidas cautelares dispuestas, la norma acuerda al juez el poder de autorizar a los funcionarios o personas encargadas de ejecutarlas el solicitar auxilio de la fuerza pública, en este caso de la policía y allanar domicilio, en caso de resistencia.
Modificación: Ampliación, mejora y sustitución:
Art. 696: El que solicitó la medida podrá pedir la ampliación, mejora y la sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ella no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada.
Ampliación: se refiere al monto por el que se dispuso la medida.
Mejora: consisten en el aumento de los bienes cautelados sin que implique aumento del monto.
Sustitución: significa el cambio de una medida por otra que la reemplaza o en el cambio de los bienes embargados por otros bines que puedan cumplir mejor su función.
Carácter provisional:
Art. 697: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.”
Su vigencia es transitoria en razón de que dependen del proceso principal al cual sirven de garantía.
La existencia de la medida cautelar se halla vinculada al pronunciamiento de la resolución o sentencia que se vaya a dictar en el proceso.
Cuando adquiere autoridad de cosa juzgada la decisión sobre el fondo de la cuestión queda extinguida la eficacia de la medida cautelar.
Sustitución o reducción.
Art. 698: "En cualquier momento el afectado podrá pedir la reducción o sustitución de una medida cautelar por otra, cuando la decretada fuere excesiva o vejatoria. Podrá también dar garantía suficiente para evitar alguna de las medidas cautelares reguladas por este Código o para obtener su inmediato levantamiento. Dicha garantía consistirá en fianza, prenda, hipoteca u otra seguridad equivalente".
Reducción: Significa la disminución del monto por el que fue decretada la medida o la liberación de alguno de los bienes sobre los que ha recaído.
Substitución: quiere decir cambio, reemplazo por otra medida o por otros bienes, cuando la decretada no sirva para cumplir su cometido o fuere vejatoria.
Establecimientos industriales o comerciales:
Art. 699: “Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas necesarias para el funcionamiento de establecimientos comerciales, industriales o afines, el Juez podrá autorizar, sin otro trámite, la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de comercialización o fabricación”.
Interés general:
Resulta del todo razonable y lógico sostener que el diligenciamiento de las medidas cautelares no debe afectar en forma innecesaria o indebida, la actividad de las empresas dedicadas a la producción o comercialización de bienes, en razón de que su preservación y funcionamiento se vinculan al interés general por constituir fuentes de trabajo y producción.
Promoción de la demanda. Caducidad.
Art. 700: “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si, tratándose de obligación exigible, no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quine hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa”.
Condiciones:
Las condiciones señaladas en la norma para que opere la caducidad son:
a) Obligación exigible: debe tratarse de una condición exigible, es decir, expedita, por no estar sujeta a plazo o condición.
b) Vencimiento del plazo: la demanda no debió interponerse dentro de los diez días siguientes al de la traba.
Sanción:
La responsabilidad por los daños y perjuicios y la imposición de las costas, se producen por la sola circunstancia de haberse operado la caducidad de la medida cautelar, en razón de que la no promoción de la demanda en el plazo legal, permite suponer que la misma tuvo por objeto un fin meramente intimidatorio o vejatorio y significó, consecuentemente, el ejercicio abusivo de un derecho.
Responsabilidad:
Art. 702: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto de éstos se sustanciará por el trámite del proceso de conocimiento sumario".
Buena fe y ejercicio regular de los derechos:
Los derechos deben ejercerse de buena fe, principio vigente en nuestro ordenamiento Jurídico. Las medidas cautelares se decretan por cuenta y riesgo de la parte que las solicitó, pudiendo ocasionar perjuicios patrimoniales directos no resarcibles mediante la condena en costas.
El que las pidió sin derecho o con abuso de derecho debe resarcir los daños y perjuicios que pudo haber ocasionado. Para que la indemnización sea procedente no será necesario acreditar la conducta ilícita del beneficiado con la medida cautelar, bastará que la medida haya sido levantada por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga.
Medida cautelar decretada por juez incompetente:
Art. 703: ''Los jueces deberán excusarse de oficio de decretar medidas precautorias en asuntos en que el conocimiento de la causa no fuere de su competencia, pero en caso de que no lo hicieren, serán válidas, siempre que hubiesen sido dictadas con arreglo a las disposiciones de este Código, y sin que esto importe prórroga de su competencia para entender en el juicio que deba iniciarse en adelante”.
Caducidad:
Art. 701: “Las medidas cautelares registrables se extinguirán de pleno derecho a los cinco años de la fecha de su anotación en el registro respectivo, salvo que a petición de parte se reinscriba antes del vencimiento del plazo, por orden del juzgado que entendió en el proceso”.
Las inscripciones de las medidas cautelares en la Dirección General de los Registros Públicos caducan de pleno derecho, es decir, ipso jure, en forma automática, a los cinco años, contados a partir de la fecha de su anotación en el registro respectivo.

Contracautela .

Art. 704: “La clase y monto de la caución a que se refiere el artículo 693 inciso c), como condición para decretar la medida precautoria, será graduada prudentemente por el juez o tribunal, teniendo en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podrá ser prestada por el interesado o por tercero".
Concepto:
Constituye la garantía que otorga el peticionante de la medida cautelar a la parte afectada por las costas, daños y perjuicios que pudiesen causarle en el caso de que esta fuese solicitada sin derecho o con abuso de derecho.
Finalidad:
La contracautela tiene por objeto garantizar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios y las costas ocasionadas en el supuesto de que el interesado hubiese solicitado y obtenido sin derecho o con abuso del derecho una medida cautelar.
Clases: podrán ser de dos clases
Reales: Como las hipotecas, las prendas, dinero, depósitos judicial de títulos, etc.
Personales: Como el aval y la fianza, pudiendo esta última ser legal o convencional.
Arbitrio Judicial:
El Juez para establecer la contracautela deberá tener en consideración la naturaleza de la medida cautelar solicitada, la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado y las particularidades y circunstancias del caso concreto. Ella no se hará ni exagerada ni exigua, sino razonable.
Exención:
No se exigirá caución si quien obtuvo al medida fuere:
a) El Estado, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona reconocidamente abonada, conforme a lo dispuesto por el código civil o leyes especiales; o
b) Persona que actuare con beneficio de litigar sin gastos, o eximida de la obligación por este Código.
Mejora.
Art. 706: "En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución, probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá, previo traslado a la otra parte".
Flexibilidad:
El afectado por una medida cautelar, cuando las condiciones y circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar la contracautela han variado, puede pedir al juez la modificación de la misma, la cual podrá consistir en la mejora o sustitución de la otorgada con anterioridad.
Incidente:
El pedido se substanciará por la vía del incidente. No se resuelve "inaudita pars". El traslado se notifica personalmente o por cédula a la contraparte.